中国人民大学刑法中心认定ST中源何平案侵占罪成立

关于何平等人职务侵占案的法律专家意见书

目 次
一、研讨依据的材料
二、基本案情
三、争议问题
四、专家意见
（一）本案关键：何平等人制定《行政管理人员绩效考核管理办法》，并据此发放月绩效工资的行为是违法的，获取高额薪酬在性质上属于违法谋取私利。
（二）法律分析：何平案符合职务侵占罪的构成要件。
（三）案件性质：社会危害严重，情节恶劣。
五、结论性意见

2010年9月3日，中源协和干细胞生物工程股份公司邀请中国人民大学刑事法律科学研究中心、清华大学法学院和国家检察官学院的有关著名刑法学专家，就何平案中何平等人的行为是否构成职务侵占罪的相关问题，在中国人民大学刑事法律科学研究中心进行了专门研讨。出席研讨会的专家有：
谢望原 中国人民大学法学院教授、博士生导师、刑法教研室主任，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、刑事政策与比较刑法研究所所长，中国法学会刑法学研究会理事，中国监狱学会常务理事
冯 军 中国人民大学法学院教授、博士生导师，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、外国刑法研究所所长
黎 宏 清华大学法学院教授、副院长、博士生导师，中国法学会刑法学研究会理事
单 民 国家检察官学院副院长、教授，硕士生导师，中国犯罪学研究会常务理事，中国刑法学研究会理事，中国检察学研究会理事。

一、研讨依据的材料
（一）何平案的案卷材料
1、关于何平、叶新、高鹏德、柴新宇涉嫌职务侵占罪的起诉意见书（津公济诉字[2010]1号起诉意见书）；
2、天津市南开区人民检察院起诉书（津南检刑诉[2010]95号）；
3、卷二：犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的询问、讯问笔录；
4、卷三：证人证言的询问笔录；
5、补侦卷：犯罪嫌疑人的讯问笔录和协和公司对有关情况的说明。
（二）中源协和]干细胞生物工程股份公司提供的协和公司有关材料
1、协和干细胞基因工程有限公司章程；
2、2007年股东会及董事会决议；
3、2005年第四次股东大会会议文件及公司《董事会规则》；
4、关于《协和干细胞基因工程有限公司董事会权限规则》的情况说明；
5、关于公司财务总监、法务总监、法务部经理、董事会秘书职责权限的情况说明；
6、第二届董事会第六次会议决议及《薪酬管理制度》；
7、《行政管管理人员绩效考核管理办法》、总裁办公会会议纪要、关于月绩效工资发放标准请示；
8、关于协和干细胞基因工程有限公司高级管理人员奖励基金计提、绩效奖金发放等情况的说明；
9、关于绩效奖金发放及退回情况的说明；
10、何平、叶新、柴新字、高鹏德、方健的工资、节约奖、绩效奖金、年终奖(季度奖)、风险工资及年底双薪发放明细及凭证；
11、协和干细胞基因工程有限公司 2008 年度审计报告；
12、关于中源协和对协和干细胞基因工程有限公司开展审计工作的情况说
13、其他公司材料，比如协和公司关于解除劳动合同经济补偿金的情况说明、协和公司下属子公司的设立登记申请书等。

二、基本案情
综合起诉书、中源协和干细胞生物工程股份公司有关材料，本案基本事实如下：
协和干细胞基因工程有限公司(以下简称"协和公司")是中源协和干细胞生物工程股份公司（以下简称“中源协和”，上市公司，证券代码 600645)）中国医学科学院中国协和医科大学血液学研究所血液病医院(以下简称“血研所”，全民所有制事业单位)共同投资设立的有限责任公司，其中中源协和持有57%股权，血研所持有 43% 股权。何平、叶新、高鹏德和柴新字等四人均系中源协和委派至协和公司，并由协和正式聘任的高级管理人员。何平于 2007 年 7 月被协和公司董事会选任为董事长兼总裁，兼任中源协和董事长，同年8月，叶新、柴新宇被协和公司聘任为副总裁，高鹏德被聘任为董事会秘书及法务部经理，同年11月，叶新兼任财务总监职务。
2008 年 4 月 11日，何平等高级管理人员以“总裁办公会会议纪要”形式通过《行政管理人员绩效考核办法，该办法规定高级管理人员按月领取绩效工资，月绩效工资的计算标准为“绩效考核基数 x（当月净回款额÷上年同期净回款额）”。根据协和公司提供的财务凭证及情况说明》查实，通过适用《行政管理人员绩效考核办法》确定的月绩效发放标准，何平自2008年l月至2009年8月侵吞的月绩效工资总额达人民币871,946.25元，另几名高管分别侵吞人民币60余万元。
具体过程中的重要事实有：2008年2月15日，何平、叶新同意，公司财务经理姚凤侣经办，以转账支票方式发放公司高管人员月绩效工资人民币 275537.6元。2008年2月18日，公司人力资源部财务部《关于月绩致工资发放标准请示》，何平、方健、柴新宇、叶新、高鹏德签字同意，称根据公司2008年1月1日开始执行《行政管理人员绩效考核办法》，以2007年实际发放年终金为基数开始发放月绩效工资。2008 年2月19日，何平签发《总裁办公会会议纪要》（总第110号(2008)02号），称会议审议了《行政管理人员绩效考核办法》并提出修改意见，下次办公会审议通过。2008 年4月11日，何平签发《总裁办公会会议纪要》(总第111号 (2008) 03 号)，称会议审议通过《行政管理人员绩效考核办法》，并附叶新签字审阅和何平签字批准的《行政管理人员绩效考核办法》。
何平于2009年8月离职，中源协和在对何平进行离职审计中发现，何平等高级管理人员未履行职责，存在利用职务之便，以滥发奖金、转移资产等方式，侵吞公司财产的重大嫌疑，经与血研所研究后，于2009年10月26日向天津市公安局举报。公安机关立案调查认定何平等人涉嫌职务侵占案，将何平等四名犯罪嫌疑人依法逮捕，并于2010年l月28日做出津公济诉字[2010]1号起诉意见书，并连同案卷材料、证据一并移送检察机关审查起诉。2010年8月12日，南开区人民检察院将该案件移送南开区人民法院提起公诉。 ,

三、争议问题
根据现有证据及事实，何平等人的行为是否构成职务侵占罪？

四、专家意见
基于前述基本案情，结合相关材料，与会专家综合分析何平案的立案侦查与起诉情况，经过认真细致的讨论，就何平等人职务侵占案形成如下一致意见：
本案关键：何平等人制定《行政管理人员绩效考核管理办法》，并据
此发放月绩效工资的行为是违法的，获取高额薪酬在性质上属于违法谋取私利。
1、我国2005年修订的《公司法》明确规定了有限责任公司的章程内容和董
事会职权。
《公司法》第45条规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定；第47条规定，有限责任公司的董事会对股东会负责，行使“制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案”、“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经
理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”等职权。
2、协和公司《章程》和《董事会规则》均明确规定高级管理人员的任免及报酬决定权在董事会。
2005年2月24日，协和公司修改过的《章程》第8.12款第9项规定：“聘任或者解聘公司总裁，根据总裁的提名，聘任或者解聘公司总裁、副总裁，决定其报酬事项”，应由公司董事会行使职权。2005年5月16日，协和公司2005年第四次股东会会议审议通过的《董事会规则》第二十八条“董事会决策事项”第
21项和第24项明确规定，“总裁、副总裁及其他高级管理人员的任免及报酬”和“职工奖励及福利基余的提取”属公司章程中的重大事项，应由董事会决策。
3、协和公司董事会对公司副总裁及以上管理人员的绩效考核有明文规定，明确规定高级管理人员不发放月绩效奖金，同时也明确规定了年终奖的提取方法和标准。
2004年3月7日，协和公司第二届董事会第六次会议通过了协和公司《薪酬管理制度》。该《薪酬管理制度》明确规定副总裁及以上管理人员适用A至B级薪资，该薪资等级中明确列明高级管理人员不发放月绩效奖金。同时，该《薪酬管理制度》体系文件中包括两个子文件：一个是《绩效考核管理办法（董事会）》；另一个是《绩效考核管理办法（总裁）》。《绩效考核管理办法（董事会）》第五条至第七条明确规定了对公司领导层(包括总裁和副总裁)的绩效考核方式，即公司领导层工资的10%作为绩效考核工资，在年度由董事会按照其确定的任务指标(包括营业收入和净利润)进行考核；未完成指标，不予发放；完成指标，足额发放所扣除的绩效考核工资，并根据第八条规定发放年终奖金。《绩效考核管理办法（董事会）》第八条规定“完成任务指标，营业收入超额部分，董事会将给予奖励，计提奖励基金，奖励基金的35%交与公司经营管理层制定具体方案，对总裁助理级（含）以下人员进行奖励，直接发放。奖励基余的65%作为董事会奖励基金，对公司副总裁级〈含〉以上人员进行奖励，由董事长根据具体情况制定分配方案，报董事会批准后发放。具体办法如下：超额部分<5%则不计提奖励；5%≤超额部分≤10%则奖励数额=超额部分×10%；10%<超额部分≤20%则奖励数额=超额部分×15%；20%<超额部分≤30%则奖励数额=超额部分×20%；超额部分>30%则奖励数额=超额部分×25%”。
综合上述规定，协和公司对于副总裁及以上高管的薪酬都做了合法的、明确的规章制度和管理规定。何平、叶新、高鹏德和柴新宇等人在享受高额薪酬的基础上，利用职务便利，擅自制定《行政管理人员绩效考核办法》，并以“总裁办公会会议纪要”形式通过。即使是行使董事长或者总裁职责，完善绩效考核体系，因该制度直接涉及公司高级管理人员的薪酬，也必须履行向董事会申报批准的法定程序。但是，何平等人从未就其通过的《行政管理人员绩效考核办法》及其实施情况向中源协和或是血研所汇报，亦未向公司其他董事通报，更没向董事会汇报。因此，该文件无论从内容和形式上都是违法的。何平等人根据该文件规定而按月领取绩效工资，获取的高额薪酬在性质上，本质上利用职务之便非法侵占公司财产。
（二）法律分析：何平案符合职务侵占罪的构成要件
根据《刑法》第271条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
1、本罪主体必须是公司、企业或者其他单位的人员——何平等人符合犯罪
主体要件。
协和公司是中源协和与血研所共同投资设立的有限责任公司，其中中源协和持有57%股权，血研所持有43%股权，何平等四人均系中源协和委派至协和公司，并由协和正式聘任的高级管理人员。根据最高人民法院 2001年5月22日关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（自2001年5月26日起施行)规定，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”因此，何平等人不属于国家工作人员，其身份符合“公司、企业或者其他单位的人员”的要求。
2、本罪客观要件表现为行为人利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为——何平等人的行为满足上述要求。
（1）何平等人利用了职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。首先，何平等人具有上述职务身份。何平任协和公司董事长兼总裁，叶新任副总裁兼任财务总监职务，柴新宇任副总裁，高鹏德任董事会秘书及法务部经理，身为副总裁以上的高管人员，且兼任财务、法务部门负责人，具有实施职务侵占行为的职务身份上的便利。其次，何平等人实施的擅自制定《行政管理人员绩效考核办法》，并据此向其本人和其他高管发放高额月绩效工资的行为，均是利用其职务身份的便利才得以顺利实施，否则《办法》的起草、通过、月绩效的发放等都不可能成功。
（2）对象必须是数额较大的单位财物。根据最高人民检察院、公安部2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第84条的规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。”何平自2008年1月至2009年8月侵吞的月绩效工资总额达人民币871,946.25元，另几名高管分别侵吞人民币60余万元，该数额远远超出了职务侵占罪立案追诉的标准。
（3）必须将单位财物非法占为己有。何平等高管人员违法利用职务便利，在符合规定的正常薪酬之外，非法发放高额月绩效工资，实际上就是侵吞公司资金，中饱私囊——即将单位财物非法占为己有。
3、本罪主观上出于故意，并具有非法占有单位财产的目的——何平等人具有职务侵占的故意。
根据《刑法》第 14 条的规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结县发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”职务侵占罪的故意内容是：明知自己的行为会发生侵害单位财产的危害结果，并且希望或放任这种结果的发生。根据案情和相关证据材料来看，何平等人具有职务侵占的故意。首先，根据《公司法》及协和公司《章程》等其他管理规定，总裁、副总裁等高管人员的薪酬由董事会决定。何平作为上市公司董事长，受到过关于《公司法》的专门培训；高鹏德是执业律师且兼任协和公司法务部经理，同时他也受到上市公司董事会秘书的专门培训且取得了相应的专业资格。因此，该二人对《公司法》都是明知的。而且，何平等人作为公司高管，基于特殊的职务和身份，他们对协和公司章程、董事会规则和公司明文规定的薪酬制度也应该都是明知的。其次，何平等人明知以总裁办公会方式决定公司副总裁以上高级管理人员的薪酬的行为的违法，却仍然利用自己非法制定的《行政管理人员绩效考核办法》名义从公司获取巨额金钱利益，即使是考核奖励方式上的完善和细则性规定，也应履行向董事会汇报审批的手续，但是事实并非如此，这从行为的正反两面也可证明他们职务侵占的主观故意心理和非法占有目的。最后，根据何平等人通过违规报销、车改、虚假劳动合同解除等方式从公司攫取巨额利益的行为综合分析，可知何平、叶新、高鹏德和柴新宇等人满足其个人私欲的违法动机，是与利用职务便利违法发放月绩效工资，以达到侵吞公司财产的目的，是前后一致、一脉相相承的。
综上所述，何平等人的行为，完全符合职务侵占罪的构成要件。根据《刑法》第 25 条规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”何平等人的职务侵占案是共同犯罪，其中，何平属于主犯。
（三）案件性质：社会危害严重、情节恶劣
1、职务侵占罪保护的是公司、企业和其他单位的财产利益，同时因为该罪是由单位人员利用职务上的便利而实施，是员工对单位的背信行为，扰乱了单位的正常管理秩序。就本案而言，何平等人的犯罪行为，社会危害极其严重:协和公司是国家唯一的干细胞产品产业化基地和国家干细胞工程研究中心；该罪是经营层内部人员实施的犯罪，严重损害公司利益及现代企业管理制度，影响国家支持高新企业政策及相关投资环境；协和公司作为上市公司中源协和与全民所有制单位血研所的共同投资设立的公司，何平等人的行为直接侵害了国有资产和上市公司利益，同时造成中源协和面临核心技术人员流失、技术失控、主营营业丧失殆尽的严重后果；协和公司目前存储了来自全国二十八个省市的近二十万份脐血，何平在进行违法行为过程中裹挟了协和公司的绝大多数高级管理人员和技术骨干，其行为已经威胁到二十万份脐血的安全，可能危及社会稳定。
2、何平等人被检察机关移送提起公诉的、以月绩效工资方式侵占协和公司资金的行为只是他们侵害公司权益违法犯罪行为中性质最为清楚、证据最为充分的一部分，除此之外，何平等人还存在如下违法违规事实：以违规发放年终奖(按季度发放)、节约奖和违规报销等方式侵占公司资金；将上市公司下属的核心子公司的资产、核心管理和技术人员、业务和技术转移到何平、叶新、高鹏德和柴新宇等个人控股并实际控制的公司，掏空上市公司和协和公司；何平在任中源协和董事长和协和公司董事长、总裁期间，怠于行使正常职责，公司治理混乱，错失良好的发展机会。而且，何平等人的以上违法犯罪行，是在中源协和和协和公司给予正常的高额薪酬的基础上实施的。由此可见，其情节恶劣，主观恶性极大。

五、结论性意见
综上，与会专家一致认为:其一，何平等人的行为确实涉嫌职务侵占罪，且有共同犯罪特征；其二，涉案数额巨大，如果其犯罪成立，应当适用该罪第二档法定刑量刑。
以上意见，仅供有关部门办案时参考。

中国人民大学刑事法律科学研究中心
2010年9月3日


（以下为专家签字，无正文）

单民 黎宏 冯军 谢望远