ST中源何平案何平等侵占成立，高子程辩护无事实依据

ST中源何平案何平等侵占成立，高子程辩护无事实依据

何平案协和公司代理人意见
尊敬的审判长、审判员：
受被害人单位协和干细胞基因工程有限公司（以下简称协和公司）的委托，根据刑事诉讼法第40条、第41条的规定，我们担任协和公司的诉讼代理人，参与诉讼。接受委托后，为认真履行职责，诉讼代理人认真审查、分析了本案证据，参与了庭审。在此基础上，诉讼代理人认为本案事实清楚、证据确实充分，本案被告人何平、叶新、高鹏德、柴新宇等人依法构成职务侵占罪，其行为应依法惩处。

诉讼代理人的具体代理意见如下：
刑法第二百七十一条规定："公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。"
根据上述规定，结合本案的情况，诉讼代理人认为何平等人已经构成职务侵占罪。

一、何平等人的行为符合职务侵占罪的构成要件
（一）何平等人符合职务侵占罪的主体要件
职务侵占罪的主体要求是公司、企业或者其他单位的人员。本案中而协和公司是由中源协和与血研所共同投资设立的有限责任公司，中源协和公司并非国有公司，何平等人是中源协和公司委派到协和公司并由协和公司正式聘任的高级管理人员，因此何平等人不属于国家工作人员，而属于"公司、企业或者其他单位的人员"，何平等人符合职务侵占罪的主体要件。
（二）何平等人侵犯了职务侵占罪的客体
根据刑法第271条的规定，职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权。
本案中，何平自２００８年１月至２００９年８月以月绩效工资的名义侵吞协和公司871946.25元，其他几名高管分别侵吞协和公司60余万元。
对于何平等人所侵占的协和公司的钱款，协和公司已经失去了其应有的所有权，这些钱款已经被何平等人非法占有、使用、收益和支配。因此，本案中，何平等人已经侵犯了职务侵占罪的客体。


(四) 何平等人具有职务侵占的犯罪行为
1、何平等人利用了职务上的便利
何平是协和公司的董事长、法定代表人，其他三人也都是协和公司的高管，这种身份使得他们能够以总裁办公会的名义制订并实施协和公司《行政管理人员绩效考核办法》以掩盖发放月绩效工资的非法性。如果没有这种职务上的便利条件，他们就不可能以总裁、财务总监身份签发高额月绩效工资，也不可以以总裁办公会的名义制订《行政管理人员绩效考核办法行政管理人员绩效考核办法》；如果没有这种职务上的便利，他们也不能向员工、股东和董事会隐瞒高管人员领取高额月绩效工资的事实，以保证其侵占行为能持续进行。正是何平等人协和公司高管的身份，才使得他们能够"堂而皇之"地从协和公司持续20个月非法领取高额的月绩效工资。
2、 何平等人非法占有了协和公司的巨额财产
何平自２００８年１月至２００９年８月以月绩效工资的名义侵吞协和公司871946.25元，其他几名高管分别侵吞协和公司60余万元，其数额已远远超出职务侵占罪的立案追诉标准，也远远超出了职务侵占罪"数额巨大"的量刑标准。
何平等人领取上述巨额月绩效工资的行为是违法的：程序上，没有汇报董事会并经董事会批准；实质上，他们也不该拿月绩效工资，没有拿月绩效工资的理由和根据。何平等人行为的本质就是为了非法占有协和公司的财产。其主要理由如下：
(１) 何平等人无权决定自己的薪酬
我国《公司法》、协和公司《章程》和《董事会规则》均明确规定高级管理人员的报酬决定权在董事会。
２００５年２月２４日，协和公司修改通过的《章程》第8.12款第9项规定："聘任或者解聘公司总裁，根据总裁的提名，聘任或者解聘公司总裁、副总裁，决定其报酬事项"，应由董事会行使职权。２００５年５月１６日协和公司２００５年第四次股东会审议通过的《董事会规则》第28条"董事会决策事项"明确规定："总裁、副总裁及其他高级管理人员的任免及报酬"、"职工奖励及福利基金的提取"属公司章程中的重大事项，应由董事会决策。
2004年3月7日，协和公司通过了《协和干细胞基因工程有限公司第二届董事会第六次会议决议》及《薪酬管理制度》，明确规定了协和公司高管人员的薪酬标准，《薪酬管理制度》第九条明确确定了管理层不享有按月发放的员工绩效资金，且在附表中明确领取A、B级别工资的副总裁以上管理人员不享受月绩效资金。
《薪酬管理制度》包含两个子文件--《绩效考核管理办法（董事会）》和《绩效考核管理办法（总裁）》。《绩效考核管理办法（董事会）》第５－７条明确规定了对公司领导层的绩效考核办法，即公司领导层工资的10%作为绩效考核工资，在年度由董事会按照其确定的任务指标（包括营业收入和净利润）进行考核；未完成指标，不予发放；完成指标，足额发放所扣除的绩效考核工资，并根据第8条规定发放年终奖。《绩效考核管理办法（董事会）》第8条规定："完成任务指标，营业收入超额部分，董事会将给予奖励，计提奖励基金，奖励基金的35%交与公司经营管理层制订具体方案，对总裁助理级（含）以下人员进行奖励，直接发放。奖励基金的65%作为董事会奖励基金，对公司副总裁级（含）以上人员进行奖励，由董事长根据具体情况制定分配方案，报懂事会批准后发放。具体办法如下：超额部分<5%则不计提奖励；5%≤超额部分≤10%则奖励数额＝超额部分x10%；10%<超额部分≤20%则奖励数额＝超额部分x15%；20%<超额部分≤30%则奖励数额＝超额部分x20%；超额部分>30%则奖励数额＝超额部分x25%。"
从上述文件可以看出，协和公司对高管人员的薪酬有明确的规定，工资结构由职位薪金、津贴、年终绩效工资、年终奖四部分构成。何平等人虽然是公司的高管，但是他们并没有权力改变享受高管待遇人员的工资结构，更无权新设其自己享有的高额"月绩效工资"。对于享受副总以上级别的管理人员，即使是根据《薪酬管理制度》发放年终奖，董事长也必须"报董事会批准后发放"，何况是自设名目发放月绩效工资呢？！
如果高管有权自己为自己设定薪酬，那么公司财产就没有任何安全可言，高管完全可以将公司所有财产都列为自己的报酬，这显然是很荒唐的。因此，为了保障公司的财产安全，《公司法》将公司高管人员的薪酬决定权赋予了董事会，《公司法》第47条规定董事会"决定聘任或者解除公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人员及其报酬事项"。
因此，何平等人以总裁办公会的名义制订并实施《行政管理人员绩效考核办法》是非法的，其目的就是为了以此侵占协和公司的财产！
(２) 协和公司明确规定高管不发放月绩效工资。
２００４年３月７日，协和公司第二届董事会第六次会议通过了协和公司《薪酬管理制度》，该制度明确规定了副总裁及以上管理人员适用的薪资标准，在该薪资标准中明确列明了高级管理人员不发放月绩效工资。《薪酬管理制度》第9条规定："公司员工薪酬结构明细表"，其中在"绩效奖金、月度奖金"一栏释义是"员工绩效奖金（管理层除外）"。
在公司中，董事会的决议显然是效力最高的，而《行政管理人员绩效考核办法》是何平等人以总裁办公会的名义制订的，其效力显然要低于董事会的决议。《行政管理人员绩效考核办法》明显违背了董事会的决议内容，如果《行政管理人员绩效考核办法》想要得到合法有效的实施，那么《行政管理人员绩效考核办法》就必须由董事会讨论通过，否则《行政管理人员绩效考核办法》就是无效的。何平等人利用无效的《行政管理人员绩效考核办法》给自己发放高额的月绩效工资，其行为显然是为了侵吞协和公司的财产。
３、协和公司对高管人员的薪酬发放有具体的规定，超出此规定的范畴另设名目领取薪酬都是非法的。高管人员如果根据规定领取薪酬，那么不管他们领取多高的薪酬都无可厚非，但是如果高管人员非法另设名目领取薪酬，那么不管他们领取多低的薪酬都是非法的。这是两个不同性质的问题，不能一概而论，不能混淆！

(五) 现有证据足以证明何平等人的行为已构成职务侵占罪
我们知道，刑事案件证明有罪的标准是最高的，要达到事实清楚、证据确实充分的程度。《刑事诉讼法》第162条第（一）款规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。
诉讼代理人认为，本案中，公诉方完全履行了自己的举证责任，所举证据客观真实，合法有效，具备客观性、关联性、合法性特征，完全达到了证明何平等人构成职务侵占罪的证明标准。
特别要说明的是，四被告人中的高鹏德，是具有执业律师身份，且为协和公司法务审计部经理，他应熟知其行为的性质。他在本案开庭中已明确表示认罪。这也充分证明了四被告人的职务侵占罪成立。

另外，何平等人在任协和公司高管期间，协和公司的经营状况明显不如以前发展迅速，并造成了协和公司核心技术人员流失、技术失控、主营业务丧失殆尽的严重后果，这与何平等人不尽职尽责工作，却想法设法侵占协和公司财产的犯罪行为有直接的因果关系，因此，为维护协和公司的合法权益，诉讼代理人请求法院对何平等人依法定罪处罚。

尊敬的合议庭，刑法是保护合法权益最强有力的后盾，是保证社会主义市场经济建设顺利进行最有力的武器，也是维护司法权威、彰显法律尊严最严厉的工具，因此，对于刑法的适用而言，不枉不纵至关重要。对于不构成犯罪的就不能用刑法来调整，但是，对于构成犯罪的，就必须适用刑法予以惩处。
在本案中，何平等人的行为已经构成职务侵占罪，不仅其犯罪数额巨大、情节恶劣，而且何平等人的犯罪行为是典型的经营层内部控制犯罪，也是高智商犯罪，严重损害了公司治理秩序，其社会危害性极大。如果不对何平等人予以严惩，就会放纵犯罪，也是对被害单位协和公司的二次伤害。因此，诉讼代理人强烈要求法院对被告人何平等人以职务侵占罪定罪，并以该罪第二档法定刑量刑，以维护被害单位协和公司的合法权益，打击何平等人的违法犯罪行为，彰显司法的权威和尊严。以上代理意见望贵院考虑并采纳为盼！

此致
天津市南开区人民法院

诉讼代理人：北京市炜衡律师事务所律师 许兰亭


北京大成律师事务所天津分所律师 庞世耀


二○一一年一月二十五日