协和律师对ST中源何平案件的辟谣

协和律师对ST中源何平案件的辟谣

——对洪道德、高子程、高民、章雨虹等人回应

近来，一起ST中源下属控股子公司前高管人员集体“监守自盗”的职务侵占案件在网上传的沸沸扬扬。随意进入一个稍微知名的贴吧或论坛，就有洪道德、高民、章雨虹之类的观点评说。我们十分疑惑，这些非法院、非检察院、非辩护方、非受害方的X流律师、Y流学者、Z流记者，不掌握案件的任何材料和信息，怎么能言之凿凿、洋洋洒洒一篇又一篇，对尚未判决的刑事案件发表不负责任的论调，意图影响司法裁判。对此，本着对受众负责的态度，我们做如下回应;

一、何平等高级管理人员自行制定薪酬制度（以下简称“何平的薪酬制度”），让自己按照“何平的薪酬制度”领取薪金的行为，究竟是权限内还是越权？是民事纠纷还是刑事犯罪？

首先，何平等人的代言人、代理人坚持称“有权制定包括薪酬制度在内的公司的基本管理制度”，所以，“有权以其制定的制度来领取薪金”。然而，我国公司法第47条明确规定“公司经理、副经理、财务负责人的报酬事项应由董事会决定”。何平等人显然属于法定的应由董事会确定其薪酬标准的高级管理人员，而其利用管理公司之便，违反法律规定，擅自确定自己的薪金标准，再以自定的薪金标准来领取薪金，这无疑是利用职务之便行非法侵占之实，符合刑法第271条关于“职务侵占罪”的犯罪构成。
何平等被告人的行为对协和公司实施的侵占行为与平等民事主体间发生的民事纠纷存在质的区别。何谓“民事纠纷”，它是平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷，此类纠纷在协商不成时可以向人民法院提起诉讼，而何平等人的行为显然不具备民事可诉性！我们假设何平案件定性为民事纠纷，便会出现滑天下之大稽的民事诉讼请求，因为协和公司诉请：何平等人返还违法从公司领取的薪金。就如同一位被盗者起诉小偷，请求小偷返还偷盗的钱财一样，已经逾越了民事纠纷的范畴，最高法院关于《民事案件案由规定》规定了361条民事案由，没有一项能够用来将该类刑事案件确定为民事诉讼诉由。
其次，“何平的薪酬制度”是在2008年4月11月以总裁办公会纪要的形式通过的，而何平等人依照“何平的薪酬制度”发放各类薪金的时间是在2008年1月。也就是说，“何平的薪酬制度”只不过是为何平等人实施犯罪行为的遮羞布而已，根本不影响其赤裸裸地直接侵占协和公司财产。何平等人既辩称只要总裁办制定了“何平的薪酬制度”他们就能据此领取相应的薪金，却又急急忙忙地赶在“何平的薪酬制度”出炉前便大张旗鼓的领取巨额薪金，言行之相悖足见其实施犯罪却又意图脱罪所造成的慌乱和纰漏，也正是其故意实施犯罪行为所不可避免地留下的痕迹。

二、协和公司2008年利润究竟是多少？何平等人在2008年1月至2009年8月究竟侵占公司多少财产？

1、为何平助阵的媒体、律师、学者的论据纠结于协和公司2008年的利润？似乎不论何平等人的行为是否是“监守自盗”，只要协和的利润足够高就能使何平等人脱罪？此种逻辑滑稽之致！协和公司从不避讳公司的利润数额，上市公司已在2008年年报公告协和公司为7376万元，扣除非经常项目后净利润（市场净利润）为4516万元。公司利润高低固然体现着经营层的经营业绩，而经营层是否因利润升降而增发薪酬，其决定权则在公司。无论公司利润是否提升，只有经公司董事会批准后，经营层才可以获取固定薪金之外的额外奖励；反之，如果经营层蓄意规避董事会审批，不经董事会批准便径行拿走公司部分利润去“奖励”自己，则此种行为毫无疑问就是职务侵占！
2、高子程将“2004年的年终奖励方案”偷梁换柱挪用到“2008年”，进而讲“按照董事会的薪酬制度，何平2008年的绩效工资应为440.499万元。而何平2008年1月至2009年8月实际领取的是87.19万元，并未逾越公司所制定的薪酬范围为其自身谋取额外利益，并不构成职务侵占罪。”高子程用其律师逻辑代替被告人的思维逻辑，而被告人何平又是怎么供述的呢？何平等人曾供述说：“不知道有这么个薪酬制度！”试问：一个不知道有这么个制度的人如何比照这个制度去试图计算自己的应得年终奖励，进而绞尽脑汁去少拿奖励、给公司做贡献呢？
3、再看洪道德的逻辑：“如果08、09两年有业绩，且业绩很好，何平等4名高管不仅能够拿绩效奖金，还能够拿很高的绩效奖金。”
首先明确，蓄意规避董事会审批程序，按照洪道德的逻辑去“自我奖励”，结果必然构成职务侵占罪！在何平案件中，何平等人比洪道德更聪明一些，他们将这种奖励又“制度化”冠名为所谓的月绩效工资、管理节约奖、年终奖励等名目。那么，何平究竟侵占协和公司多少财产呢？
根据“董事会的薪酬制度”，高管薪酬按照“月基本工资（年薪的90%）+年终绩效（年薪的10%）”的方式发放，并特别规定管理层不发放月绩效工资。对于年终奖励，“董事会的薪酬制度”在第九条明确规定，“由董事长根据具体情况制定分配方案，报董事会批准后发放”。
根据“董事会的薪酬制度”，何平年薪为30万，柴新宇、叶新、高鹏德年薪为22万，其中90%作为基本工资按月发放，10%作为年终绩效年底考核发放。据此计算此四人在2008年1月至2009年8月的薪金，既便将年终绩效按月折算合并入月工资数额，何平也仅50万（税前），而柴新宇、叶新、高鹏德为36.7万元（税前），但此四人在该期间实际领取的工资总额（税后）分别为：何平329.6万，柴新宇 231.7万 ，叶新232.2万，高鹏德231.7万元，巨大的收入差距正来自“何平的薪酬制度”中的月绩效工资、管理节约奖、年终奖励。其中以何平为例，其领取月绩效工资87.19万，管理节约奖31.16万，年终奖励157.5万。协和公司的利润就是这样被这些蛀虫蚕食了。公诉机关提起公诉的87.19万元正是直接违反协和公司“明确禁止高管领取月绩效工资”的那部分被侵占数额！
由上，协和公司被侵占的财产至少应为何平等四被告人发放月绩效工资，共计286.5万元。

三、对方健未提起公诉究竟是徇私还是依法办案？是否意味着方健无罪?

首先需要澄清，没有任何有权机关对方健做出“无罪认定”。洪道德、高子程肆意散播“天津市人大常委会认为方健无罪”的谣言，纯属欺骗受众、来混淆视听，其意在妄图使何平等四被告人脱罪。
根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第35条规定，“县级以上的地方各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判”。《人民检察院刑事诉讼规则》第93规定，“人民检察院对担任本级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当报请本级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。”方健是天津和平区政协副主席、市人大代表，检察机关已经报请天津市人大常委会对方健采取逮捕措施，但天津市人大常委会基于社会影响因素考虑，暂未许可对方健采取逮捕措施，也因此，检察院无法对其批捕，法院亦不能对其审判。
由上，无论是公检法还是天津市人大常委会，从未对方健的行为做出无罪认定。

四、何平等人转让滨海协和公司股权的行为究竟是自愿，还是公安违法介入经济纠纷？

何平任职期间裹挟协和公司中层以上人员，在设立全资子公司天津协和滨海基因工程有限公司基础上，未通知ST中源或协和公司股东，设立了孙公司天津滨海协和基因科技有限公司。何平等又通过股权设置使得协和公司失去对滨海协和控制权，紧接着利用其控制协和公司之便将协和公司的设备、技术、业务转移到失控的孙公司，完成对协和公司利益的侵占。滨海协和的业务与协和公司原有的基因检测业务属同业竞争业务。何平等被告人作为公司高级管理人员，其行为直接违反了《公司法》第149条关于禁止董事、高级管理人员“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”（同业禁止行为）的规定。根据《公司法》第149条第2款的规定，董事、高级管理人员违法实施同业竞争行为所得的收入应当归公司所有。因此，对何平等被告人在滨海协和公司的股权，协和公司依照公司法的规定有权要求其立即停止侵害，并将违法所得归还公司。基于法律的明确规定，另一方面为了减轻自己的罪责，何平等被告人在监视居住期间，向公安机关请求自愿将其不法持有的滨海协和公司股权转让给协和公司，为此何平还写了《我的态度》的书面材料给办案人员，明确其愿意转让股权的态度；对于股权转让的问题，各被告人在供述中亦明确了其自愿转让股权的态度和动机。几名被告人自愿签订了股权转让合同，并配合协和公司依法办理工商变更登记手续。正因为如此，就何平等人以成立私人控制公司方式挪用、侵占协和公司的资金、资产、专利等违法行为，公安机关在何平方动员的有关方不当压力下未继续追诉。
整个股权转让事件的始末都是何平等人违法在先，并主动向公司交还其非法侵占的利益。四名被告人违法犯罪行为暴露后，随着调查的深入，才向侦查机关供述其违法持有滨海协和公司股权并交代南京微宇公司的情况，主动表示愿意将滨海协公司的股权和南京微宇公司的股权交还给协和公司，以减少公司损失并相应减轻各被告人的罪责。在这种情况下，协和公司才得以收回公司利益。但若四被告人妄图借交还部分不法利益来逃避刑事责任的追究，则是我国刑法明令禁止的！四被告人在其无法逃避刑事责任后又反咬一口，声称是公安机关违法介入经济纠纷、被迫转股。试问：究竟是协和公司依法收回被被告人侵占的利益的行为违法？还是四被告人以民事利益归还为砝码要求公检法免予追究其刑事责任违法？！

五、法院在开庭前两次延期审理，并在法院审判阶段作出延期审理决定究竟是否于法有据？此种延期又是否令案件超出审理期限？

2010年8月13日，南开法院正式受理何平等四被告人职务侵占一案。根据刑事诉讼法第168条的规定，“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。”因此，如果不存在延期审理的事由，该案件应在一个半月内审理完毕。但是，案件经法院受理后出现了如下延期审理的情形：
1、迫于何平亲友动员的不当公权力、部分媒体的不当干扰和何平所聘律师的请求，在开庭审理之前，检察院根据刑事诉讼法第165条关于“在法庭审判过程中，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的，可以延期审理”的规定，向法院提出延期审理申请，法院先后做出2010年9月28日至2010年10月27日和自2010年12月13日至2011年1月12日的延期审理决定。同时，根据刑事诉讼法第168条第3款规定，“人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。”由此，检查院申请延期审理，法院做出延期审理决定均严格依我国刑事诉讼法的规定执行。
2、法院在2011年1月22日组织开庭，庭审完毕后，因何平妻子常晓静捏造事实举报办案人员，法院以案情复杂为由向天津市高级人民法院申请延期审理一次，后又因何平的辩护人申请重新鉴定延期一次，因叶新辩护人要求补充侦查延期一次，而依照《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条的规定，因“因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理一个月之内的期间”不计入审理期限。
因此，何平等被告人职务侵占犯罪案件仍在第一审审判期限之内。法院并未违反案件审理期限的规定，审理期间的屡次延长均由于何平方的原因导致。现在何平的代言人反而以这些延期而质疑程序的合法性，真是可笑!

六、控方提交的被告人陈述出现用语雷同是否构成无效甚至非法证据？

根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》关于“被告人供述”的“审查与认定”的第19、20条的规定，只有“（1）采用刑讯逼供等非法手段取得的；（2）讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的；（3）讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的”三类“被告人供述”明确规定“不能作为定案的根据”。何平等四被告人的供述存在记录内容雷同，显然不属于这三类，更不意味公安机关在讯问过程中采用刑讯逼供等非法手段，不应被认定为非法证据。而且，在上述笔录中每页均有各被告人的签名并按指印，每份笔录的最后一页都有各被告人亲笔书写的“以上记录看过，属实” 且签名并按指印。这说明，虽然文字雷同，但内容都是各被告人看过且认可的，其证明力是有效的。
至于何平、叶新、柴新宇三被告人当庭翻供，根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第22条第2款的规定，属于“被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的”的情形，其庭前供述仍应被采信。

七、对恶意举报、造谣惑众和诬陷他人者应予法律制裁

据有关知情人反映，何平亲友捏造事实向相关部门发送了大量针对李德福和何平案办案人员的恶意举报信，其中捏造了大量根本不存在的所谓“事实”，指称该等人员违法犯罪。何平亲友和所雇佣的代言人还通过报刊媒体、网络发表大量无事实依据的文章，如《笼罩在南开大学何平教授案上的黑幕》、《ST中源何平等高管案中的三个关键人物》、《李德福陷害何平的内幕》等。何平亲友还假借南开大学学生名义炮制《南开大学师生呼吁释放何平教授》，经公安机关调查该文所署的“南开大学学生张如海…陈秋玲”等人根本不存在。
何平亲友及其所雇佣的代言人的这些行径，干扰了司法机关的正常案件办理，损害了天津的司法形象，侵害了李德福等人的民主权利。由于其主要手段是捏造事实、直接目的是陷人入罪以就何平案混淆视听，这种行为已构成我国刑法规定的诬告陷害罪。建议有关机关立案查处，以正视听。

协和干细胞基因工程有限公司代理律师
二○一一年五月十七日